저당권
1. 개요
민법 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.
저당권(抵當權)이란 채권자가 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로 제공한 부동산의 점유를 이전받지 않고 관념상으로만 지배하다가, 채무의 변제가 없는 경우에 담보된 부동산으로부터 자기채권을 변제받을 수 있는 담보물권을 의미한다.
예를 들어, 채권자 철수가 채무자 영희에게 1억원을 빌려줬다고 해보자. 그런데 철수는 영희가 채무를 변제할 능력이 있는지 명확히 알 수 없다. 영희의 직업이 좋거나 신용이 뛰어나다면 이를 믿고 빌려줄 수는 있지만, 아무런 신용도 없다면 순순히 믿을 수는 없기 때문. 그런데 마침 영희에게는 2억원짜리 집이 있었다. 이 때, 철수는 영희의 집에 1억원의 저당권을 설정하여, "만약 돈을 제때 못 갚으면, 내가 너의 집을 처분해서 1억원을 받아갈꺼야."라고 할 수 있는데, 이 때 설정하는 것을 저당권이라고 한다.
보통 돈을 빌릴 때 "집을 담보로 내준다"거나, "집을 저당잡혔다"라는 식의 표현은 거의 저당권을 의미한다. 저당권의 내용만 보면 채무자에게 불리한 제도인 것 같지만, 오히려 채무자가 쉽게 돈을 빌릴 수 있도록 하는 제도이다. 은행 같은 금융기관에서 일반인이 거액의 돈을 주택담보대출을 받을 수 있는 것도 저당권 덕분이다. 돈을 못갚으면 집을 팔아버리면 되기 때문이다.
반대로 부동산 구매자의 입장이라면 집을 살 때 저당권이 설정되어 있는지를 확인하는 것이 무척 중요하다. 새로 산 집에 저당권이 설정되어 있다면 해당 부동산을 구매자의 의사와 관계없이 부동산이 처분될 수도 있기 때문이다. 따라서 가장 기초적인 확인사항은 부동산에 저당권이 있는지 등기부등본을 떼보는 것.
2. 개념
채권자 철수가 채무자 영희에게 1억원을 빌려주었고, 채무자 영희가 자기 소유의 부동산(시세 2억원)에 저당권을 설정해주었다고 해보자. 이 때 사용되는 용어는 다음과 같다.
채권자 : 돈을 빌려준 사람을 의미한다. 위의 예시에서는 철수.
채무자 : 돈을 빌린 사람을 의미한다. 위의 예시에서는 영희
물상보증인 : 다른 사람의 채무를 보증하기 위해 저당권을 설정해준 사람을 의미한다. 위의 예시에서 채무자 영희가 자기 소유의 부동산이 아니라 친구인 찬호 소유의 부동산을 담보로 했다고 해보자. 즉, 영희가 돈을 못 갚으면, 찬호 소유의 부동산을 처분하여 변제한다. 이 때 찬호를 물상보증인이라고 한다.
피담보채권 : 담보되는(被擔保) 채권(債券)을 의미한다. 위의 예시에서는 철수가 영희에게 빌려준 1억원의 채권.
담보목적물 : 채권을 갚지 못했을 때, 처분되는 목적물을 의미한다. 위의 예시에서는 영희 소유의 부동산
아래의 용어는 꽤 헷갈리는 단어들이다.
저당권설정자 : 저당권을 설정해 준 사람이다. 즉, 부동산을 갖고 있는 사람이다. 채무자나 물상보증인이 여기에 해당한다.
저당권자 : 저당권의 권리자이다. 즉, 채권이 변제되지 않았을 때, 해당 부동산을 처분할 수 있는 사람이다. 채권자가 여기에 해당한다.
3. 다른 제도와의 관계
3.1. 질권과의 차이
질권이란 일반적인 물건, 시계, 보석과 같은 동산에 설정하는 담보물권을 의미한다. 질권의 대표적인 예시가 전당포이다. 예를 들어, 채무자 영희가 채권자 철수에게 100만원을 빌리는데, 만약 돈을 못 갚으면 "내가 소유하고 있는 자동차를 처분해서 100만원을 가져가세요"라고 할 수 있다. 이 때, 철수는 영희 소유의 자동차에 질권을 설정한다.
질권과 저당권의 가장 큰 차이점은 담보목적물을 누가 점유하는지이다. 질권에서는 채권자가 그 목적물을 점유한다. 즉, 채무가 변제되지 않은 상태에서는 채권자인 철수가 자동차를 계속 점유한다. 반면, 저당권에서는 채무자가 그 목적물을 점유한다. 즉, 채무가 변제되지 않은 상태이더라도 채무자인 영희가 계속 부동산을 점유할 수 있다.
3.2. 등기제도
저당권은 질권과는 달리 채권자가 부동산을 점유하지 않으므로 국가가 운영하는 등기제도와 필수불가결하게 연관되어 있다. 저당권을 갖고 있다는 점을 증명할 수 있는 방법은 등기제도이기 때문이다. 예컨대, 영희가 저당권을 설정해줬다면 이는 반드시 등기를 해야 효력이 발생한다.
저당권 등기부에 기재되는 내용은 피담보채권액, 채무자, 변제기, 이자, 손해배상 약정 등이 있다. 다만, 이자나 손해배상 약정, 변제기 등은 약정이 있는 경우에만 기록하도록 되어 있어 없는 경우도 많다. 아래는 근저당권 설정 등기의 예시이다.
저당권의 설정은 취득은 아니지만 엄연히 등기부등본에 기재되는 내용이기 때문에 채권최고액에 비례한 등록분 등록면허세가 부과된다. 과거에는 등기비용은 채무자가 등록비용을 내는 것이 관행이었으나(4294민상291판결) 공정거래위원회의 표준약관개정으로 현재는 바뀌었다.
공정거래위원회에서 제시한 표준약관 제8조에 의하면 채권자가 등기비용을 부담하는 것이 기본이다. 다만, 표준약관을 변경하여 누가 부담할지 선택할 수 있도록 할 수 있는데[1]이 있는데, 이러한 약관조항은 신의성실의 원칙에서 벗어난 공정을 잃은 약관이 아니라고 하였다.(2013다214864판결) 즉, 개인이 선택할 수 있는 사항이었다면, 표준약관을 변형하여 누가 부담할지 선택하게 하는 것도 위법한 약관은 아니라는 것이다.
근저당권설정비용은 채권자(은행)가 납부하는 대신, 채무자(개인)이 빚을 모두 상환하여 저당권을 말소할 때는 등록면허세 7,200원을 채무자가 납부하도록 되어 있다.
저당권이 설정된 부동산인지 여부는 등기부 등본에서 을구를 확인해보면 알 수 있다. 등기부는 여기서 떼 볼 수 있다. 금액은 700원이다. 인터넷 등기소
당신이 저당권을 갖고 있다면 채무자가 집을 다른 사람에게 팔아버려도 당신은 담보물인 집을 경매에 넘겨버릴 수 있다. 저당권은 물건 그 자체에 대한 권리이기 때문이다.
4. 저당권의 성립
채권자와 채무자(또는 물상보증인) 사이의 저당권설정계약을 통해서 성립한다. 즉, 당사자 사이의 약정에 의해 성립한다. 철수와 영희가 서로 만나서 "1억원의 저당권을 설정하자."라고 합의해야 하지, 채권자인 철수 마음대로 "영희 소유 부동산에 저당권을 설정할게."라고 주장하여 저당권을 설정할 수는 없는 것이다. 저당권도 기본적으로 물권이기 때문에 위의 합의만으로는 저당권이 설정하지 않고, 등기소에서 가서 등기까지 하고 나서야 완전한 저당권이 성립한다.
보통의 저당권의 경우에는 부동산의 소유권에 설정하는 경우가 많다. 그러나 지상권과 전세권에도 저당권을 설정할 수 있다. 이는 부기등기에 의한 방식으로 이루어진다. 상법에서는 등기된 선박에도 저당권을 설정할 수 있으며, 입목등기를 한 입목 역시 부동산에 해당하므로 저당권을 설정할 수 있다. 이 외에도 각종 특별법에서 인정한 채굴권, 어업권, 광업권 등도 저당권의 목적물이 될 수 있다.
저당권을 설정할 수 없는 경우도 있다. 대표적으로 처분권능이 제한된 가압류가 설정된 부동산이 여기에 해당한다. 가압류된 부동산에 대하여 저당권을 설정한 경우, 해당 저당권 자체는 (상대적) 무효가 된다. 다만, 상대적 무효에 불과하여 가압류권자에 대해서만 우선변제권을 주장할 수 없다뿐이지, 나머지 일반 채권자에 대해서는 여전히 효력이 있다.(94마417판결)
무효인 저당권 등기의 유용도 가능하다. 다만, 이 때에는 일반적인 유용 논리에 따라 등기부상의 이해관계가 있는 제3자가 없어야 한다. 예컨대, 무효인 저당권 등기 다음에 누군가가 전세권이라도 등기를 했다면 해당 등기의 유용은 불가능하다. 전세권을 설정한 사람의 순위를 침해하기 때문이다.(97다56242판결)
당사자 간의 약정에 의하지 않은 법정저당권이란 개념도 있으나, 예외적인 경우에 적용된다.
민법 제649조(임차지상의 건물에 대한 법정저당권) 토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.
민법 제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수[2]에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.
임대차에서 토지임대인이 토지 위에 있는 건물을 압류한다거나, 도급계약에서 공사를 하는 수급인이 공사대금을 요청할 때에는 당사자 간의 약정에 의하지 않고 법정저당권이 발생한다. 다만, 이 역시도 등기를 해야 성립한다.